Paradoxos no Direito

 

Paradoxos no Direito

Resumo: Os paradoxos do Direito não são privativos nem exclusivos do Brasil e podem estar em outros sistemas jurídicos, mas é necessário enfrentá-los de forma específica e contextualizada, por isso o maior processualista vivo no Brasil, José Eduardo Carreira Alvim, falou em recente e brilhante palestra: o Juiz não é aplicador de lei. É, em verdade, um fazedor de Justiça.

Palavras-Chave: Paradoxo. Filosofia. Direito. Direito Constitucional.

Ativismo Judicial.

 

 

Há também os paradoxos do direito, observando-se a teoria da sociedade de autoria de Niklas Luhmann[1] e Raffaele Di Giorgi[2]. E, se revela nos conceitos como soberania, direitos humanos, princípios do direito e democracia que foram criados para dar uma fundação a um sistema que funda a si mesmo.

Um paradoxo poderá fazer deduzir que a um só tempo, inocente e culpado? Ou melhor, culpado porque é inocente. Durante toda a Idade Média não era um problema que o ius proprium convivesse com os direitos dos diversos centros de poder:  direito do império, do papado, dos príncipes.

Numa ordem jurídica plural os diversos centros de produção   normativa   conviviam   de   maneira   sobreposta, autônoma   e   não necessariamente conflitante, numa situação que Paolo Grossi definiu de “covigência” (GROSSI, 2014).

Exatamente porque eram incipientes as pretensões de se fazer valer um direito politicamente fundado, o princípio básico regulador daquela ordem plural ainda era o do pacta sunt servanda, ou seja, do respeito aos contratos e à autonomia (soberania) dos centros de poder.

O sociólogo Niklas Luhmann certa vez disse que os paradoxos “têm uma inclinação fatal para reaparecer” (LUHMANN, 1988).   No   caso   de   Kohlhaas, isso é   literal:   o   paradoxo possivelmente permaneceria escondido e invisível se o desfecho da história não fosse trágico, da mesma forma que não seria visível se ninguém se perguntasse sobre como duas decisões contraditórias podem coexistir num mesmo caso. “Paz pública”, “soberania”, “razão de Estado”, nesse caso, são construções filosóficas que permitem ao direito esconder de si mesmo suas inconsistências e paradoxos

Os paradoxos do direito ficam escondidos, mas de vez em quando emergem no plano das estruturas e das operações do sistema, como acabamos de ver. 

Quando isso acontece, são imediatamente tratados como defeitos a serem solucionados de algum modo, sob o risco de o sistema ficar, diante de tais “inconsistências”, bloqueado.

Como “dogmática jurídica”, a teoria do direito cria hierarquia de normas, num catálogo de “fontes do direito”, constrói diferenças como aquela entre direito objetivo e direito subjetivo, métodos da interpretação e referências como analogia ou princípios do direito.

Uma estratégia usual de evitar inconsistências é a hierarquização das normas, com a distinção entre níveis de normas, na qual as normas constitucionais se colocam numa posição superior. 

Mas, pode ocorrer sempre o caso de uma norma constitucional poder ser considerada inconstitucional   e, aí, parece   que   temos   novamente   um   enovelamento ou stranges   loops (HOFSTÄDTER, 1995):  se a norma constitucional pode ser, eventualmente, inconstitucional, como poderia ela ser parâmetro para a constitucionalidade de outras normas?  E quem vai julgar que a constituição é inconstitucional?  O paradoxo reaparece.

Outra forma de “resolver” o paradoxo é mediante a distinção entre regras e princípios, também construída pela teoria do direito.  A teoria diz que as regras não podem ter sentidos contraditórios. 

Assim, se uma regra colide com a outra, em seus sentidos, a dogmática jurídica constrói referências para decidir qual terá preferência: a mais nova, a mais “graduada” na escala da validade normativa, a decisão do tribunal superior...

Quando nada disso funciona, ou quando se quer decidir na ausência de regras ou mesmo para além dessas, a teoria do direito oferece ao juiz os chamados “princípios gerais do direito”. 

Os princípios, desta forma, são como “cambial e in Bianco per un futuro aperto”, permitem a tomada de decisão onde elas aparentemente não podem ser tomadas.

Em 1994, a relevante pesquisa de Juliana N. Magalhães sobre a aplicação dos princípios pelo Tribunal de Justiça Europeu, os princípios muitas vezes são criados no momento mesmo em que são aplicados (NEUENSCHWANDER, 2013). Também aqui o paradoxo reaparece.

Outra famosa história, lembrada por Niklas Luhmann no texto Die Rückgabe des zwölften Kamels (LUHMANN, 2000) Luhmann utiliza-se daquela estória porque, como ele mesmo diz, as grandes questões jurídicas podem ser observadas a partir de casos concretos.  Casos concretos, ora, podem ser Kohlhaas ou esse dos camelos. E a grande questão a ser observada é o problema dos paradoxos do direito.

Na história dos camelos, três homens estão diante da situação de dividir sua herança (alguns camelos) de acordo com a vontade de seu pai, um velho beduíno, que dispunha que o filho mais velho deveria receber metade dos camelos, o do meio deveria receber um quarto e o mais novo, um sexto destes. 

Ocorre que quando o velho beduíno morreu restavam apenas onze camelos, total do qual não se poderia efetuar a divisão na forma cômoda e sua vontade. O problema foi levado a um Juiz, que juntou ao complexo dos camelos o seu próprio camelo, fazendo então a divisão da forma estabelecida: de um total de doze camelos, o filho mais velho ficou com seis, o do meio com três e o menor com dois.

A soma da parte de cada um perfazia onze camelos, de modo que o Juiz, realizada a tarefa, tomou de volta o décimo segundo camelo.

Luhmann perguntou, após contar essa história, se o décimo segundo camelo é ou não necessário.  Ele tem que ser real ou é uma ficção?  Para Luhmann, o décimo segundo camelo apresenta uma situação de ambivalência, pois o sistema utiliza-se dele, sem mesmo o possuir.

Neste sentido, ele é real, pois torna possível a operação de divisão dos camelos, mas, ao mesmo tempo, ele é uma ficção, pois poderia ser apenas pressuposto e, mesmo assim, as operações seriam possíveis. Neste sentido, o camelo é e, ao mesmo tempo, não é necessário (LUHMANN, 2000).

Assim como o camelo, as construções teóricas como os princípios do direito, que flutuam desse modo no sistema, tornam possíveis travessia entre o direito e o não direito. 

Os princípios “flutuam” nas operações do sistema, entram no positivo para depois retornarem do positivo, estão no sistema precisamente porque não estão no sistema. Os princípios operam como normas jurídicas no momento da decisão, mas um instante antes e um instante depois já não são normas.

A expressão é usada por Luhmann e De Giorgi na obra “Teoria della Società”, quando eles se referem, de uma forma mais geral, aos conceitos construídos pela ciência (LUHMANN & DE GIORGI, 1993).

A maior finalidade dos princípios é tornar possível a travessia entre o Direito e o não-direito quando o sistema jurídico deverá decidir, exatamente, sobre aquilo que é direito e o que não é direito. E, a cada decisão se constrói suas fronteiras ou limites. Mas, o Direito lida com as pressões de seu ambiente, o que pode resultar no abuso no uso dos princípios.

Essa diferença é constitutiva do sistema e é, também, paradoxal. Isto porque direito e não direito (Recht/Unrecht) são dois lados que não são simplesmente contrários, mas se pressupõem reciprocamente. O que surgiu primeiro? O direito ou o não direito? Recht ou Unrecht?

Lembrando Jorge Luís Borges e um outro famoso conto, El Jardin de los Sendeiros que se bifurcam, podemos afirmar, com Luhmann, que agora temos uma simultaneidade de sentidos que não é referida, antes precisa ser ocultada (LUHMANN, 2000). O direito é a unidade da diferença entre o direito e o não-direito. Isso pode parecer paradoxal e, na verdade, é paradoxal.

O que aqui chamo de paradoxo, portanto, não é um defeito lógico, que por vezes aflora no direito e precisa ser resolvido pela dogmática jurídica.  Na verdade, o paradoxo é constitutivo do direito.

A fundação do direito é paradoxal porque, em seu fundamento, o direito não tem nem a Natureza, nem a Razão do contrato, ou a soberania e a constituição e, como dolorosamente assistimos, nem mesmo a “democracia deliberativa” de Habermas[3].

Importante frisar que o paradoxo não é um problema para a prática do direito, pois não aparece no plano das estruturas do sistema, exceto em casos excepcionais, porque o direito de fato opera sob uma base paradoxal.

Afinal, o direito faz é, a cada operação, indicar o que é direito e simultaneamente o que não é direito (Recht/Unrecht).

O paradoxo aparece quando o direito se coloca aquilo que Luhmann chamou de “terceira questão”, ou seja, a questão sobre o direito que o direito tem de dizer o que é direito e o que não é direito.

Como não pode observar o paradoxo e com isto bloquear a continuidade de suas operações, o sistema é forçado a uma resolução criativa do paradoxo, de forma que este, ainda que este nunca seja dissolvido, possa ser desenvolvido de uma forma criativa.

É aí que, no plano da semântica, o direito tem que encontrar respostas que evitem o paradoxo, e, então, cria noções como Natureza, Razão, Soberania ou Constituição.

Assim, o que as teorias do direito fazem é, a cada vez que se deparam como paradoxos, inventarem formas de interromper a circularidade paradoxal, desenvolvendo criativamente o paradoxo constitutivo do direito. 

A tarefa das teorias do direito é construir paradoxos sobre paradoxos, como forma de resolver paradoxos. Desta forma, a resposta pode ser encontrada na referência à soberania, como no caso Kohlhaas, ou nos “princípios do direito”, como no caso Elmer contado por Ronald Dworkin e tantas vezes por nós recontado ou, ainda, numa noção como “razão argumentativa”.

Vista dessa perspectiva, a história do direito e do pensamento jurídico pode ser observada também como uma sequência de construção de paradoxos (LUHMANN, 1988) inventados como forma de ocultamento do paradoxo do auto fundação do direito, ou seja, do paradoxo constitutivo do direito.

Alguns desses paradoxos são particularmente operativos, possibilitam um largo “uso criativo”, porque foram de tal forma assumidos como uma referência interna ao sistema jurídico que, de fato, acabamos por acharque o direito é assim, fundado na soberania ou na constituição, que isso é da estrutura do direito e não um certo modo que o pensamento jurídico encontrou para descrever  a  fundação  do  direito  e,  desse  modo,  elaborar  uma  narrativa  do  direito  que  evite  o encontro  com  o  paradoxo. 

Mas, o paradoxo acaba, fatalmente, por reaparecer, e quando isso acontece, os paradoxos que ocultam o paradoxo se revelam como sendo também paradoxais.

Desde o início da modernidade, as estratégias de ocultação do paradoxo do auto fundação do direito tem sido, simultaneamente, estratégias de ocultação do paradoxo da política. 

Assim como, no período anterior, tinham sido as mesmas que escondiam o paradoxo da religião.  Isso porque, na modernidade, embora direito e política tenham se especificado como diferentes modalidades de solução de problemas sociais, diferentes sistemas sociais, suas funções se apoiaram reciprocamente.

O Estado moderno surgiu como uma organização tanto política quanto jurídica que, entretanto, só é possível porque direito e política na modernidade diferenciaram-se em suas funções e códigos da comunicação.

Neste contexto, desponta o paradoxo, tipicamente moderno, aquele da unidade da diferença de direito e política. Conceitos como soberania e Constituição, podem nesse passo ser abordados como invenções do pensamento jurídico e político que foram encontradas para esconder esse paradoxo. Mediante o recurso a soberania ou a Constituição, se pretendeu resolver, com um só conceito, dois diferentes problemas:  uma explicação sobre o fundamento do direito e sobre o fundamento da política.   

E, como direito e política são diferentes sistemas sociais que fundam a si mesmos, fundam-se cada qual em seu próprio paradoxo constitutivo, esses conceitos, inventados para oferecer uma fundação a sistemas que não têm fundamento, acabam por reaparecerem como também paradoxais.

O paradoxo da soberania desponta já no célebre Les Six Livres de la République[4], de Jean Bodin (1572), que definiu esta como como o poder “absoluto e perpétuo de uma República” e como fonte da lei7.

Para Bodin, a soberania só pode ser ilimitada, pois o soberano não pode estar sujeito à lei, a nenhuma lei, nem de um superior, nem de um igual, nem de um inferior.

Trata-se de uma questão lógica, pois assim como “o Papa não ata jamais suas próprias mãos (...) o Príncipe soberano não pode atar suas próprias mãos (...)” (BODIN, 1578). 

Bodin propõe uma soberania ilimitada para escapar do paradoxo, mas, paradoxalmente essa soberania é limitada porque ilimitada, porque pode tudo menos limitar a si mesma.

Ao pesquisar sobre o conceito de soberania, vi que se tratava mais do que disso: o paradoxo da soberania como poder ilimitado porque limitado escondia, na verdade, um outro paradoxo: aquele do auto fundação do direito e da política.     

Este caráter paradoxal repete-se nas diversas outras formulações que o conceito de soberania, ao longo de sua evolução, encontrou. O círculo deve ser perfeito, sem defeitos, pois assim como a coroa não é perfeita se seu círculo não é inteiro, também a soberania não o é, se tiver algum defeito (NEUENSCHWANDER, 2016). 

Mais adiante, em Rousseau, o soberano visível, facilmente identificável enquanto monarca, é substituído por um outro, também absoluto, mas tornado "invisível": o povo enquanto volonté générale. Mediante essa estratégia da invisibilização do soberano, conforme já observara Koselleck, a soberania é “confiada a   uma   sociedade   que, enquanto   sociedade, não   pode, de   fato, dispor   desta vontade”.

Também   a   Constituição   pode   ser   descrita   como   um   paradoxo.   Na   tradição constitucionalista, que tem suas raízes no pensamento medieval e, na ideia de que o soberano pode estar a um só tempo acima e abaixo da lei (Floresceu, Braxton), o paradoxo da limitação daquilo que só poderia ser pensado como supremo ou absoluto encontrou uma formulação inovadora.

O conceito moderno de constituição traz a ideia de uma limitação que, simultaneamente, é não-limitação, posto que é autolimitação. As constituições se apresentam como um fundamento comum do sistema jurídico e do sistema político, na forma de um acoplamento estrutural entre esses dois sistemas.

No quadro das constituições, “política e direito aparecem como um sistema e o direito como a forma de reação aos inconvenientes políticos, inclusive o risco de recaída no estado de natureza” (LUHMANN, 1996). 

Mas, ainda que as constituições permitam “trocas” entre direito e política, de modo que decisões políticas possam ser juridicamente legitimadas e decisões jurídicas encontrem apoio na coercibilidade própria da política, as diferenças entre esses dois sistemas permanecem, latentes, na forma do paradoxo.

A Constituição, como reação à diferenciação social, desloca temporalmente o paradoxo da fundação do direito e da política, do passado e da tradição, para o futuro: o futuro da realização da soberania popular, dos direitos fundamentais, em suas sucessivas gerações...

Mas isso não impede, por exemplo, que no contexto do julgamento da ADPF  153[5] pelo Supremo Tribunal Federal, quando se solicita que seja examinada a constitucionalidade de determinada interpretação da Lei de Anistia, aquela corte tenha decidido sobre o futuro com os olhos no passado, ao construir uma narrativa da fundação da Constituição no “armistício” celebrado pela via da Lei de Anistia[6].

Luhmann propõe uma teoria sociológica do direito como esse meta-nível capaz de observar e descrever o paradoxo, observando e descrevendo como o pensamento jurídico ocultou, e    ao mesmo tempo tornou operativo o paradoxo mediante fórmulas como contrato, Razão, Direito Natural, Direito Positivo, Norma Fundamental, princípios do direito.

Niklas Luhmann, na obra “Die Knust der Gesellschaft”, afirma que os paradoxos nada mais são que a representação do mundo na forma do autobloqueio do observador.

Para Luhmann “as obras de arte se põem em cena como paradoxos tão somente para demonstrar que não se pode proceder desta maneira, para simbolizar o inobservável no mundo”.

O Direito pátrio, notadamente o contemporâneo, enfrenta os mais diversos desafios e paradoxos que exigem a reflexão crítica na busca de soluções criativas e eficazes.

Dentre os desafios que afetam o sistema jurídico brasileiro, é possível destacar alguns específicos paradoxos.

Um dos paradoxos se refere à prescrição de crimes. Embora a prescrição seja uma garantia constitucional dirigida a proteger o direito à segurança jurídica e evitar a punição de crimes ocorridos há muito tempo, ela também pode impedir a punição de crimes graves, especialmente, nos casos de corrupção e crimes contra a Administração Pública. 

Afinal, deverá existir um equilíbrio entre a proteção da segurança jurídica e a necessidade de punição de crimes graves para evitar a impunidade e garantir a justiça.

Outro paradoxo se refere ao ativismo judicial que é forma legítima de proteger direitos fundamentais e promover a justiça social, como também poderá gerar insegurança jurídica, interferindo na separação de poderes e violar o princípio da legalidade.

Enfim, é necessário refletir sobre o papel do judiciário na sociedade e buscar um justo equilíbrio entre a proteção dos direitos fundamentais e o respeito à democracia e à legalidade.

Os paradoxos do Direito não são privativos nem exclusivos do Brasil e podem estar em outros sistemas jurídicos, mas é necessário enfrentá-los de forma específica e contextualizada, por isso o maior processualista vivo no Brasil, José Eduardo Carreira Alvim, falou em recente e brilhante palestra: o Juiz não é aplicador de lei. É, em verdade, um “fazedor de Justiça”.

Além de notório saber jurídico requer-se sensibilidade e percepção da realidade em sua volta. (Vide in:  https://www.youtube.com/watch?v=8m9BB_YTCA4  ).

 

 

Referências

ARNAUD, André Jean e LOPES Jr, DALMIR. Niklas Luhmann: do sistema social à sociologia jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004.

AZEVEDO, Francisco Ferreira dos Santos. Dicionário Analógico da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Lexikon Editora Digital Ltda, 2010.

BARALDI, Claudio; CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena. Luhmann In: Glossario. I concepts fundamental della teoria dei sistemi sociale. Milano: Franco Angeli, 1996.

BAREL, Yves. Le paradox et le système. Paris: Presses Universitaires de Grenoble, 1979.

BODIN, Jean. Les sich livres de la République. 3ª ed. Paris: Jacques du Pays, Librairie Jure, à la samaritana, 1578.

BRUM, Raphael Cajazeira. Paradoxos do Direito brasileiro: desafios e oportunidades. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/386492/paradoxos-do-direito-brasileiro-desafios-e-oportunidades Acesso em 14.11.2023.

CAPELLETTI, Mauro. Is the European Court of Justice ‘Running Wild’? European Law Review, fev. 1987, pp.3-17.

DE GIORGI, Raffaele. Semântica della idea di diritto soggettivi. In: Storia dei concepts e semântica Storia. Napoli: Edizione Scientifiche Italian, 1990.

______. Il Deságio della incursione. Lecce: Conte Editore, 1992. ______. Modelli giuridici dell’ugualianza e della disugualianza. In: Disugualianza ed equità in Europa. Bari: Laterza, 1993.

  ______. Direito, democracia e risco. Vínculos com o futuro. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1998.

______. Direito, Tempo e Memória. São Paulo: Quartier Latin, 2006. ______. Futuri Passati. Il Mondo visto da Campone. Organizado por Ada Prizreni. Lecce: Pensa Multimedia, 2010.

 ______. Prefácio. A história de um paradoxo. In: Neuenschwander, Juliana. Formação do conceito de soberania. São Paulo: Saraiva, 2016.

______. Para uma apologia construtivista do positivismo jurídico. In: Lois, Cecilia Caballero e Siqueira, Gustavo Silveira (Org,) Da Teoria da Norma à Teoria do Ordenamento. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2016. pp.102-114.

GROSSI, Paolo. A Ordem Jurídica Medieval. São Paulo: Martins Fontes, 2014.

FLETCHER, George P. Paradoxes in Legal Thought. Columbia Law Review. Vol. 85, No. 6 (Oct., 1985), pp. 1263-1292.

HESPANHA, Antônio Manuel.  Cultura Jurídica Europeia. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2005.

HOFSTADTER, Douglas R. Gödel, Escher, Bach. Un eterno y grácil bucle. Barcelona: Tusquets Editores, 1995.

HOLMES, Stephen. Passioni e Vincoli. I fondamenti della democrazia liberale. Torino: Edizioni di Comunità, 1988.LOIS, Cecilia Caballero e SIQUEIRA, Gustavo Silveira (Org,), Da Teoria da Norma à Teoria do Ordenamento. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2016.

LOYSEAU, Charles. Les ouevres. Paris: Guillaume de Lvyne, 1660.

LUHMANN, Niklas. The third question: the creative use of paradoxes in the law and legal history. Journal of Law and Society, vol 15, no 2, 1988. pp.153-165

______. Essays on self reference. New York: Columbia University Press, 1990.

______. The Paradox of System Differentiation and the Evolution of Society. In: ALEXANDER, Jeffrey C. & COLOMY, Paul. Differentiation Theory and Social Change. New York: Columbia University Press, 1990.

 ______. & DE GIORGI, Raffaele. Teoria della società.7ªed. Milano: FrancoAngeli, 1993. 

______.  Deconstruction as second-order observing. New Library History, 1993c v. 24, pp. 763-782.

______.  Ética e procedimento nas relações internacionais. In: Anais da XV Conferência Nacional da OAB. 1994.

______. Costituzione como conquista evolutiva. In: Zagrebelsky, G.; Portinaro, P. E Luther, J. Il Futuro dela Costituzione. Torino: Einaudi, 1996.

______. Die Rückgabe des zwölften Kamels. Zum sinn einer soziologischen Analyse des Rechts. In: Teubner, Gunther (Org.) Die Rückgabe des zwölften Kamels. Niklas Luhmann in der Diskussion über Gerechtigkeit. Stuttgart: Lucius Lucius, 2000.

 ______. Organisation und Entscheidung. Wiesbaden: West Deutscher Verlag GmbH, 2000.

______. El Arte de la Sociedad. México, D.F.: Editora Herder, 2005.MARX, Karl. O 18 Brumário e Cartas a Kelman. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1997.

NEUENSCHWANDER, Juliana. A formação do conceito de direitos humanos. Curitiba: Juruá, 2013.

 ______. Raffaele De Giorgi e os Paradoxos do Direito. In: Luciano Nascimento Silva; Caterina del Bene. (Org.). Justiça e Direitos Humanos. 1.ed. Curitiba: Juruá, 2014, p. 90-110.

 ______. Formação do conceito de soberania. São Paulo: Saraiva, 2016.

 

 

 

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[1] Niklas Luhmann (1927-1998) foi sociólogo alemão apontado como um dos principais autores de teorias sociais do século XX, deixando vasta obra. O elemento central da teoria de Luhmann é a comunicação pois tem o papel de regular as relações entre o sistema e o ambiente. Na teoria de Luhmann, a ideia de transferência de informação é deixada de lado. O receptor não recebe uma informação da mesma maneira que é emitida. No processo de comunicação, tal informação é multiplicada. Ele aplicou esse erro ao excesso de ontologia, ao supor que a informação propagada é na mesma adquirida. Em 1994, o sociólogo apresentou uma exposição sobre a realidade dos meios de comunicação e após isso ele publicou seu livro.  A princípio é necessário entender alguns conceitos: sistema, ambiente e sistemas sociais. Luhmann queria se diferenciar da noção de sistema presente no dicionário, ele faz isso ao propor imaginar sistema através de sua diferença com ambiente. Isso significa que tudo que existe é sistema ou ambiente. Um sistema pode ser ambiente de outro sistema, isso depende do ponto de referência com que se observa. Não faz sentido dizer que algo é ambiente por si só, e isso não faz do sistema mais importante do que o ambiente. Um não existe sem o outro, eles não são independentes.

[2] Raffaele De Giorgi (1947) é sociólogo e filósofo italiano. Depois de realizar estudos e pesquisas em muitas universidades europeias e lecionar no Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte (Sociedade Max Planck), sua colaboração mais frutífera foi com Niklas Luhmann, com quem fundou o Centro de Estudos de Risco em 1990 na Universidade de Lecce, do qual é diretor até hoje. Realizou muitos estudos e seminários na América do Sul, obtendo um Càtedra de Exelcia na Universidad Nacionàl Autònoma de México. Foi diretor da faculdade até 2012, quando foi nomeado diretor do Departamento de Estudos Jurídicos da Universidade de Salento. É um dos principais estudiosos italianos da Teoria dos Sistemas Sociais.

[3] A democracia deliberativa proposta por Habermas utiliza uma estratégia dual, onde se apresentam fóruns institucionais e extra-institucionais que se apoiam nos sujeitos da sociedade civil, bem como em outros atores políticos tais como os sindicatos, os partidos e os grupos de interesses.

[4] O tratado Les six livres de la République, de Jean Bodin (1530-1596), foi publicado originalmente em Paris em 1576. É uma das obras mais conhecidas e citadas da filosofia política, pois é nela que Bodin formula o conceito moderno de soberania, base de todo o pensamento político posterior. Nesta Bodin também afirma sua preferência pela monarquia regida por leis (que dará origem mais tarde à monarquia constitucional) e defende a independência do poder político com relação ao religioso, assim como a prevalência do direito sobre a força para obter um bom governo. Além dessas teses seminais, seu método é igualmente inovador pois ele infere as regras do governo justo a partir de uma vasta comparação histórica de inúmeras formas de governo. O primeiro livro postula o objetivo do Estado, descreve os diferentes tipos de poder (conjugal, paterno, senhorial) e define o cidadão e a soberania. O segundo livro descreve as formas de Estado (monarquia, aristocracia, democracia). O terceiro livro explica as funções dos órgãos do Estado (senado, oficiais, magistrados, colegiados). O quarto livro comenta a ascensão e queda dos Estados e suas causas. O quinto livro discute a adaptação do Estado ao clima e ao caráter da população, bem como diversos aspectos da administração estatal (fisco, penas e recompensas, guerras, tratados e alianças). Enfim, o sexto livro continua a debater certas políticas públicas (censo, finanças, moedas) e depois compara as três formas de Estado e os tipos de justiça correspondentes a cada uma.

[5] A ADPF 153 é uma ação declaratória de preceito fundamental protocolada pela OAB, perante o STF, com o intuito de questionar a validade da Lei de Anistia (6.683/79) perante os representantes dos Estados (especialmente, policiais e militares), que praticaram atos de tortura, durante o regime militar. Proposta em outubro de 2008 pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a ADPF nº 153 questionava a interpretação corrente da Lei de Anistia (Lei nº 6.683/1979), segundo a qual os envolvidos nos crimes cometidos pelo aparato repressivo teriam sido automaticamente anistiados pela norma editada durante o processo de transição à democracia. Este estudo analisa o impacto que o processo de transição à democracia brasileiro teve no novo cenário político iniciado com o fim da ditadura, verificando as conexões entre o posicionamento emitido pela mais alta instância do Judiciário no país e a forma como se deu a transição da ditadura para a democracia.

[6] É considerada um dos marcos do fim da ditadura militar no Brasil e a redemocratização nacional. Sua aprovação tornou possível o retorno ao país de cerca de 150 pessoas banidas e mais de 2000 exiladas pelo regime militar; a supressão dos processos nos tribunais militares e a liberdade de parte dos presos políticos encarcerados em presídios e delegacias do país. A Lei nº 6.683/79, também chamada Lei de Anistia, promulgada a 28 de agosto de 1979, é marco indiscutível no processo de abertura política do Brasil que vivia, até então, um regime militar caracterizado pelo desrespeito às mais básicas formas  de direitos humanos. A partir da vigência desta Lei, vários militantes favoráveis ao fim da ditadura puderam, enfim, retornar ao país, sendo que o próprio governo militar chegaria ao fim nos próximos cinco anos. Cumpre o presente artigo iluminar  o contexto histórico que antecedeu e, principalmente, que sucedeu  à aprovação e vigência da Lei de Anistia, em especial a polêmica,  hoje robustecida, em torno do alcance da referida norma e, ainda,  a aura protetora em que se transformou no que diz respeito à forma  como os agentes do Estado foram poupados de responsabilizações  judiciais, mesmo tendo cometidos crimes considerados gravíssimos  como torturas, desaparecimentos forçados e assassinatos daqueles  que eram contrários ao regime militar. [...]

A tutela jurídica do idoso e a Responsabilidade civil do Estado

 

A tutela jurídica do idoso e a Responsabilidade civil do Estado

Legal protection of the elderly and the State's civil liability

Autores: Gisele Leite e Ramiro Luiz Pereira da Cruz

Resumo: A pessoa idosa, seja por suas condições biológicas, psicofísicas, sociais ou culturais, um ser vulnerável. E, se ainda existir a interseção da vulnerabilidade do idoso e consumidor, ou ainda, de pessoa com deficiência ou portadora de necessidades especiais tem-se a vulnerabilidade agravada o que requer que a tutela jurídica do idoso seja mais apurada, eficiente e eficaz. O direito ao envelhecimento é direito personalíssimo sendo um dos direitos fundamentais calcados no direito à vida, à liberdade, a respeito e à dignidade humana. Portanto, na omissão ou mau serviço surge a nítida responsabilização do Estado. Lembremos que o Estatuto do Idoso estabelece esses direitos de uma forma diferenciada, assim a tutela jurídica da pessoa idosa é concretizada por meio de políticas públicas e de reflexões basilares para garantir uma vida autônoma e digna à todas as pessoas.

Palavras-chave: Velhice. Pessoa Idosa. Estatuto do Idoso. Constituição Federal brasileira de 1988. Direitos fundamentais. Vulnerabilidade. Responsabilidade civil do Estado.

Abstract: The elderly either due to their biological, psychophysical, social or cultural conditions, is a vulnerable being. And, if there is still an intersection between the vulnerability of the elderly and consumers, or even of people with disabilities or special needs, the vulnerability will be aggravated, which requires that the legal protection of the elderly be more accurate, efficient and effective. The right to aging is a very personal right and is one of the fundamental rights based on the right to life, freedom, respect and human dignity. Therefore, in the event of omission or poor service, the State is clearly held responsible. Let us remember that the Elderly Statute establishes these rights in a different way, so the legal protection of elderly people is implemented through public policies and basic reflections to guarantee an autonomous and dignified life for all people.

Keywords: Aging. Elderly. Elderly Statute. Brazilian Federal Constitution of 1988. Fundamental rights. Vulnerability. Civil liability of the State.

 

Os direitos essenciais dos idosos e a possível responsabilização do Estado em face de prestação inefetiva, ou ainda, pela omissão de prestação de serviços públicos. A Lei 10.741/2003, Estatuto do Idoso, pautou-se no desenvolvimento de pesquisa bibliográfica e, no enfrentamento da celeuma.

Infelizmente, a visão que se tem sobre o idoso na sociedade contemporânea é, em sua maioria, atrelada aos significados pejorativos e negativos, onde a velhice[1] é retratada como decadência e falta de expectativa.

Vige a exclusão sob as variadas formas, principalmente, a social fulcrada na falsa noção de que o idoso não está mais apto a realizar tarefas e diligências triviais aplicadas às demais pessoas.

Em nosso país, em primeiro de outubro de 2003 fora aprovada a Lei 10.741 que previu em seu artigo segundo que, ao idoso sejam garantidas todas as oportunidades e facilidades para a preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. No artigo seguinte, o Estatuto ressalta que é obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade[2], ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

A Organização Mundial da Saúde (OMS) classifica como idosos as pessoas com mais de 65 (sessenta e cinco) anos de idade em países desenvolvidos e com mais de 60 (sessenta) anos nos países em desenvolvimento.

Aliás, o próprio conceito de idoso sofre reformulações, na medida em que a qualidade de vida aumenta e há aperfeiçoamento do estado de ser. Porém, o idoso ainda sofre preconceitos e discriminações por conta de sua imagem e pessoa. Aliás, a dignidade humana termina por fragilizar-se pois o idoso possui limitação funcional de suas capacidades laborais e sociais, sendo raríssimas exceções aquelas que, no momento, não apresentam tais limitações.

E, há uma luta constante no sentido de que as instituições estatais venham resgatar a preservação da dignidade humana e haja, finalmente, a inclusão social e o reconhecimento de suas habilidades.

A propósito, o Direito enquanto ciência social aplicada, não fica indiferente ao cenário descrito e impõe atenção especial com apurada sensibilidade.  A prestação ineficaz dos direitos dos idosos por parte do Estado resulta na consequente responsabilização civil em face da ineficiência, demência ou omissão estatal. E, não obstante estar bem regulamentados os direitos civis das pessoas idosas, não é raro, depararmos com mero cumprimento parcial e, consequentemente ineficaz, de direitos tão essenciais a qualquer ser humano.

A tutela jurídica do idoso nos remete aos direitos fundamentais que são imanentes às pessoas, e não podem ser considerados como mera concessão do Estado. E, seu rol nem é taxativo em face do texto constitucional brasileiro vigente que prevê cláusula de não tipicidade, conforme prevê o segundo parágrafo do artigo 5º.

Já o artigo 230 do mesmo diploma legal prevê o tratamento especial ao idoso ao analisar a tutela sob a perspectiva da dignidade da pessoa humana, deixando-o a salvo de injustiças e de qualquer tipo de discriminação. Cabem a família, a sociedade e ao Estado o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando-lhes dignidade e bem-estar, e ainda, garantindo-lhe o direito à vida.

Enquanto Estado Democrático de Direito que somos, há o dever de construir uma sociedade livre, justa e solidária, sem nenhum tipo de preconceito, destacando-se aí os valores de cidadania e dignidade humana, de acordo com o art. 3º, in verbis:

                 Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - Construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - Garantir o desenvolvimento nacional; III - Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV-Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (BRASIL, 1988).

A realidade contemporânea mostra que os idosos passam por tratamento vexatório e enfrentam situações que afrontam a cidadania, o respeito e a dignidade. Frise-se que a idade avançada não faz com que a pessoa tenha sua cidadania diminuída, ao revés, ela continua pertencendo ao esteio social, merecendo receber o tratamento isonômico por meio da tutela jurídica específica a fim de resguardar seus direitos e interesses.

Porém, numa visão utilitarista do ser humano, as pessoas não são mais valoradas pelo que são, mas sim, somente pela sua funcionalidade laboral (animal laborans). E, surge daí aos idosos a injusta pecha de improdutividade material, inaptidão ou mesmo, de falta de qualquer habilidade social.

Diante de tal drama ilegítimo, faz-se necessária a real aplicação dos direitos fundamentais aos idosos, a partir de sua efetivação, conforme o rol exemplificativo constante no artigo 5º da Carta Magna brasileira. E, ainda, in litteris:

            Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta constituição (BRASIL, 1988).

E, tais essenciais direitos são indispensáveis à vida de qualquer pessoa, mas aos idosos deve ser assegurado, além desses direitos, outros de natureza específica que lhe são dados e cuja aplicação deve ser imediata.

Eis a tutela jurídica especial que em razão da hipossuficiência física, ou ainda, de vulnerabilidade material em que se encontram, ou que possam a vir vivenciar. É imperiosa a aplicação e preservação da dignidade no que tange à igualdade de tratamento e respeito.

É a partir da perspectiva da dignidade humana e sob o prisma da igualdade, tem-se a notória vedação a qualquer tratamento vexatório e discriminatório.

O direito à velhice com dignidade é consequência do direito à vida e, apesar da velhice, não esteja elencada de forma explícita no texto constitucional vigente, a tutela vige de forma dispersa em seu bojo.

O envelhecimento, de acordo com o art. 8º do Estatuto do Idoso, é um direito personalíssimo, ou seja, ínsito à pessoa, em função de sua própria estrutura física, mental e moral, a qual é dotada de singularidades e cuja proteção é um direito social.

Ou seja, os idosos podem se valer de direitos que as demais pessoas têm garantidos de uma forma especial, em virtude de sua condição de vulnerabilidade.

Diante disso, o Estado deverá garantir à pessoa idosa proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas públicas que propiciem um envelhecimento saudável e com dignidade.

A educação também merece atenção, pois envelhecer com qualidade dignifica a vida do idoso. Assim é que os idosos necessitam de treinamentos e aprendizagem ao longo de sua existência, como ferramentas em prol da boa qualidade do envelhecimento.

Lembremos que o art. 205 da Constituição Federal estatui que a educação é direito de todos, sem exceção, e dever do Estado e da família, devendo também haver a colaboração da sociedade para que as pessoas consigam adquirir o conhecimento de que precisam para o pleno exercício da cidadania.

O art. 208, inciso I, da Carta Política corrobora com esse direito ao garantir a obrigatoriedade e gratuidade do ensino fundamental, sobretudo para aqueles que não puderem usufruir do benefício da educação na idade apropriada.

O Estatuto do Idoso determina, em seu art. 20, o direito à educação aos idosos e, mais adiante, no art. 25, que o Poder Público deverá apoiar a criação de universidade aberta para as pessoas idosas e incentivar a publicação de livros e periódicos de conteúdo e padrão editorial adequados ao público idoso, facilitando a leitura em virtude de natural redução da capacidade visual.

Trata do aprendizado de forma específica, dando uma maior ênfase à questão, reforçando a eliminação de qualquer tipo de discriminação contra os idosos nas escolas e universidades.

Assim é que deverão ser incluídos, nos currículos escolares, conteúdos sobre o envelhecimento, e nas faculdades, a disciplina “Estatuto do Idoso”, assim como ocorre com a disciplina Estatuto da Criança e Adolescente (Lei nº 8.069/90), com o intuito de amenizar os preconceitos e criar a cultura da conscientização respeitosa e solidária dos direitos assegurados aos longevos.

Cumpre ao Poder Público criar oportunidades de acesso do idoso à educação, facilitando o seu aprendizado com materiais adequados, onde poderão ter conhecimento dos avanços tecnológicos, inclusive noções de informática, o que contribuirá para o desenvolvimento no campo do trabalho.

É através do aprendizado e da cultura que o homem facilita a sua vida no ambiente familiar, no trabalho e na sociedade em geral, o que pode ser encontrado no bojo dos arts. 20 e 21 da Lei nº 10.741/20034

Já na seara do emprego, o trabalho propicia o sentimento de valorização e dignificação do ser humano, não importando a idade. A funcionalidade e a proatividade despertadas em função do labor são condições que favorecem o empoderamento das pessoas e, claro, dos idosos.

Mas ainda existem discriminações e preconceitos em razão da idade, o que dificulta o acesso desse público às atividades laborais, prejudicando-o tanto em sua renda familiar, como na própria inserção social.

A importância do trabalho vai além da atividade remunerada, pois evita a sensação de impotência e de incompetência: “Não se trata unicamente de trabalho remunerado, cuida-se, isso sim, da manutenção de inserção social, visto que o idoso atuante consegue absorver melhor a evolução das gerações”.

O Estatuto do Idoso prevê nos artigos 26 ao 28 o direito do idoso ao trabalho respeitando suas condições físicas, intelectuais e psíquicas. Os idosos não poderão sofrer discriminação e preconceito em face de sua faixa etária, em detrimento aos jovens, e não podem ser considerados improdutivos ou inúteis para o labor, simplesmente pela idade avançada. O que viola o princípio de igualdade no que se refere à isonomia do acesso às relações de emprego e trabalho.

Tanto o Estado como a sociedade têm o dever de assegurar a participação e a inserção dos idosos na comunidade, sendo o trabalho um meio pelo qual poderá haver a devida e legítima inclusão social.

Nessa linha é que o Estado precisa estabelecer e disponibilizar programas de profissionalização e qualificação de mão de obra, ofertando cursos a fim de melhorar e capacitar o desempenho das atividades dos idosos.

Há disciplina sobre os incentivos às empresas privadas para admissão de idosos ao trabalho. Tal arranjo se mostra proveitoso porque objetiva reduzir os índices de desemprego no país, por meio de acesso ao pleno emprego e formação de renda.

Outro direito fundamental é a moradia que merece atenção, sendo direito social de envergadura constitucional e previsto no artigo 37 do Estatuto do Idoso, o que evidencia que as circunstâncias de moradia devem ser dignas, em obediência ao princípio da dignidade humana.

Dessa forma, sempre que a família não o possuir condições econômicas para custear a moradia, a pessoa idosa deverá ser atendida em instituição pública mantida pelas prefeituras municipais, que, conveniadas com o Estado, ofertarão casas de longa permanência aos idosos.

A assistência à moradia requer comprovação dessa hipossuficiência por meio de atestados ou declarações. Essa assistência integral de longa permanência também poderá ocorrer nos casos que resultem em abandono familiar.

Ressalta-se que ainda devem ser observadas as condições de habitação, infraestrutura adequada, saneamento básico, água potável, energia e segurança, possibilitando, assim, uma vida saudável.

É relevante cogitar em acessibilidade e adequação, pois a residência de pessoas de idade avançada deve passar por adaptações para facilitar a rotina de seus moradores.

Assim, as pessoas idosas possuem prioridade em relação aos recursos destinados aos programas habitacionais de imóveis, devendo ser disponibilizado pelo menos três por cento das unidades habitacionais para atendê-los em cumprimento ao previsto no artigo 38, I da Lei 10.741/2003.

Outro direito previsto é o lazer que também é positivado pela legislação ordinária. O Estatuto atribui aos idosos plena participação em atividades culturais, sendo-lhes concedidos descontos de, pelo menos, cinquenta por cento nos ingressos de eventos artísticos, culturais, esportivos e de lazer, bem como o acesso preferencial, conforme previsão dos artigos 23 e seguintes do referido Estatuto.

Consagra-se, também, a saúde como direito de todos, sem exceção, e dever do Estado, garantida mediante políticas públicas, sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos, bem como através do acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A saúde do idoso merece especial atenção por ser mais suscetível e vulnerável às doenças.

Requer-se que o Estado promova apenas políticas preventivas e acompanhamento ambulatorial destinadas ao tratamento e não propicie meios adequados para que o idoso, assim como as demais pessoas, possa desfrutar da vida com bem-estar físico, mental e social, não haverá um resultado positivo e eficaz, pois não é apenas a ausência da doença que fará com que a pessoa tenha um prolongamento da existência de vida, vez que a qualidade adequada também é necessária e de extrema importância.

Eis a regra de ouro dos direitos sociais, que preveem ações positivas do Estado no sentido de fazer, não apenas garantir que seja feito.

Infelizmente o Brasil não tem conseguido dar uma velhice tranquila a seus cidadãos: boa parte dos idosos sofre muito e profundos problemas sociais, como evidenciam os indicadores sociais do IBGE (2003) para 2002: 43% dos que têm 60 anos ou mais têm renda per capita abaixo de um salário mínimo.

E, 4.870.336 deles (30,4%) continuam a trabalhar, seja para se manter, seja para auxiliar a subsistência de sua família (MINAYO, 2005, p. 9).

Aponta-se a necessidade de reformas e aprimoramento do aparelho estatal, tanto em financiamento público das políticas públicas como em infraestrutura, que possam abastecer a saúde em sua integralidade e dimensão universal.

Especialidades para atender aos idosos se fazem imprescindíveis, a exemplo da geriatria e da gerontologia, além de investimentos e recursos que se destinem à capacitação profissional, bem como ao atendimento a partir de processos de qualificação humanitários e sensíveis à realidade do público idoso.

É condenável a postura discriminatória dos planos de assistência à saúde em virtude da cobrança de valores diferenciados e superfaturados em razão da idade, sendo esta uma das mais importantes regras trazidas pelo § 3º, art. 15, da Lei nº 10.741/2003.

O rol de direitos elencados na Lei Estatutária, tem-se no art. 16 assegurado o direito ao acompanhamento em tempo integral, que inclusive deve ser facilitado pelo órgão de saúde, mediante autorização do profissional competente. Ou ainda, em caso de impossibilidade, justificativa por escrito aduzindo as razões para o não acompanhamento.

O aumento considerável da população idosa fez com que a questão da saúde fosse analisada e providências urgentes tomadas, a fim de combater os problemas sociais existentes e os que possam vir a surgir de forma mais acentuada em um futuro próximo.

Apesar que seja notório o número de idosos no Brasil, este ainda não atingiu um patamar considerável em relação ao que existe em outros países.

É de extrema importância observar os dados da pesquisa exposta a seguir e compará-la com o que diz Braga (2017, p.8), ou seja, que “o Censo 2010, divulgado em novembro de 2010, aponta que a população idosa (60 a 80 anos) e mais idosa (mais de 80 anos)[3] continua crescendo, enquanto continuam caindo os níveis de natalidade”.

Em face da assistência social, ao contrário da previdência, que requer contrapartida, naquela dispensa-se qualquer contribuição ou filiação.

A Assistência veio para atender àqueles que necessitam de uma atenção especial, conforme dispõe o art. 203, caput, incisos II e V, da Constituição Federal:

                 “A assistência social será prestada a quem dela necessitar, e tem por objetivos: I - a proteção especial à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; [...] V – a garantia de 1 (um) salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei” (BRASIL, 1988).

Na Assistência Social existem duas formas de se prestar os benefícios. Uma delas é a forma eventual, que corresponde àquelas necessidades temporárias, a exemplo da proteção à maternidade. Já a outra forma é a prestação continuada, cujos beneficiários são pessoas com deficiência e/ou idosos.

Estes terão direito de receber salário mínimo mensal, desde que comprovem não possuírem condições de se manter, ou de serem mantidos pelos seus familiares.

A Lei nº 10.741/2003, em seu art. 34, parágrafo único, trouxe inovação, que em verdade representa grande progresso no que se refere ao benefício assistencial de um salário mínimo, em virtude de que o mesmo não será computado para cálculo da renda familiar.

Antes, quando algum membro da família era beneficiado com a assistência de um salário-mínimo, no caso, entre dois idosos, isso corresponderia a um impedimento para que o outro também desfrutasse do mesmo benefício.

Doravante, não importa mais a quantidade de idosos vivendo na mesma residência, vez que, sendo idoso, nos termos da Lei, gozarão do benefício concedido.

A Política Nacional do Idoso foi estabelecida por meio da Lei nº 8.842/1994 com a finalidade de dar tratamento especial ao idoso, apresentando uma série de normas específicas e direcionadas ao público que visa atender.

Atualmente, também incorporam a Política Nacional do Idoso[4] o Decreto nº.  9.921/2019, complementado pelo Decreto nº. 10.604/2021.

No entanto, a Lei acima acabou não atendendo de forma suficiente aos anseios da população assegurada, vez que tão somente especificava os princípios e as diretrizes que deveriam ser seguidos para promover os direitos daqueles que tivessem idade superior a 60 (sessenta) anos.

Portanto, para que houvesse uma maior efetividade dos direitos dos idosos, fazia-se necessária uma lei que se destinasse especificamente ao idoso, mostrando os caminhos a serem percorridos de uma forma direta.

Desse modo, é que, posteriormente, elaborou-se a Lei nº 10.741/2003, que instituiu o Estatuto do Idoso. Apesar de conter algumas deficiências, se mostrou mais adequado para atender às necessidades desse público, embora atualmente a Lei da Política Nacional do Idoso ainda continue em vigor.

Outros fatores que contribuíram para a ineficiência da Política Nacional do Idoso foram as contradições no seu texto legal; falta de divulgação de seu teor à população, principalmente à idosa; a ausência de especificação de pena por preconceitos; omissão quanto à punição em caso de abandono de idosos em hospitais e asilos, dentre outras lacunas.

A Lei da Política Nacional ao conceituar o idoso foi ineficiente, pois considerou pessoa idosa aquela com idade a superior a sessenta anos. E, no que tange aos princípios do artigo 3 do Estatuto em comento, constata-se que os mesmos foram trazidos também pelo Estatuto do Idoso, mas de uma forma mais detalhada.

Observa-se que é necessária a previsão de sanções penais e administrativas, aplicáveis àqueles que descumprissem o que determinava tanto o texto constitucional vigente quanto as leis infraconstitucionais no que se refere aos idosos. Somente com o advento do Estatuto do Idoso é que se pôde observar em seu bojo essa disposição coercitiva com maior rigor.

Pois, a finalidade de consolidar concretamente os direitos dos idosos há uma série de inovações quanto às obrigações das entidades assistenciais, além de específicas medidas de proteção, cuja aplicação pode se processar de forma isolada ou cumulativa, conforme consta do artigo 33 do Estatuto.

A medida deverá sempre buscar alcançar a finalidade para a qual o legislador a elaborou. No caso em questão, será a proteção integral e absoluta do idoso, observando-se a condição peculiar de cada um. As medidas de proteção destinadas a atender essa classe de pessoas faz com que haja uma intimidação da sociedade em relação à prática de qualquer ato atentatório contra os mesmos.

O atendimento ao idoso deve ocorrer por meio de conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais entre União, Estado, Distrito Federal e Municípios, observando-se as linhas de ação disciplinadas no artigo 47 do Estatuto,  exemplificando-se, serviços especiais de prevenção e atendimento às vítimas de negligências,  maus-tratos, exploração, abuso, crueldade e opressão e o serviço de  identificação e localização de parentes ou responsáveis por idosos  abandonados em hospitais e instituições de longa permanência.

Já as entidades que se destinam ao atendimento dos idosos são responsáveis pela manutenção de suas unidades; mas caso haja falta de recursos financeiros, para aquelas sem fins lucrativos e que prestem serviços de forma contínua, deverá o Estado colaborar solidariamente, a fim de atender as pessoas que necessitam do amparo, seja porque o idoso não possui uma família para abrigá-lo, ou porque se encontre em situação de vulnerabilidade sem condições de prover sua subsistência.

Essas entidades deverão ter seus programas inscritos junto ao órgão competente da Vigilância Sanitária e do Conselho Municipal da Pessoa Idosa, e na falta destes, será feito junto ao Conselho Estadual ou Nacional da Pessoa Idosa, devendo ser obedecidos os requisitos que lhes são impostos, como por exemplo, o oferecimento de instalações físicas em condições adequadas de habitação, higiene, salubridade e segurança, conforme determina art. 48 e ss. da Lei.

É necessário destacar que as entidades de atendimento, particularmente,  aquelas que prestam serviço a título oneroso estão obrigadas a celebrar  contratos escritos de prestação de serviços, especificando o tipo de  atendimento, suas obrigações e prestações decorrentes do contrato, como  por exemplo, o respectivo preço, para que os idosos não venham se sentir  lesados, devendo, inclusive, fornecer vestuário adequado, alimentação  suficiente, promoção de atividades educacionais, esportivas, culturais e de  lazer, conforme dispõe o art. 50.

A responsabilização do Estado é resultante de dano em razão do comportamento dos poderes Executivo, Legislativo ou não Judiciário. Dessa forma, não é apropriado falar em responsabilidade da Administração Pública, uma vez que esta não tem personalidade jurídica, não sendo, portanto, titular de direitos e obrigações na ordem civil. A capacidade, assim, compete ao Estado e às pessoas jurídicas públicas ou privadas que o representam.

Quando cogitamos em responsabilidade do Estado, imaginamos as três funções pelas quais se reparte o poder estatal, a administrativa, a jurisdicional e a legislativa. No entanto, o foco deste trabalho é a responsabilidade resultante do comportamento da Administração Pública em sentido estrito.

A respeito da responsabilidade civil, observamos os ensinamentos de Maria Helena Diniz, que expõe, in litteris:

      “Poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposição legal” (DINIZ, 2018).

Pode-se entender que a responsabilidade extracontratual do Estado consiste na obrigação do Estado em reparar os danos causados a terceiros em decorrência de atos comissivos ou omissivos, lícitos ou ilícitos dos agentes públicos, conforme o teor do artigo 186 do Código Civil de 2002, que prescreve que o ato ilícito é causa geradora da figura da reparação civil.

Vige tipicidades cíveis ensejadoras da responsabilização, a exemplo, de condutas culposas, bem como o nexo de causalidade a ensejar o liame necessário entre conduta e danos e, claro, o dano propriamente dito, seja ele material, ou ainda exclusivamente moral, nos termos da norma civilista.

Enfatiza o teor da figura da responsabilização civil o teor do art. 927, do Código Civil, ao disciplinar que “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2002).

A responsabilidade civil, sob a perspectiva extracontratual, sustentase na vertente literal dos artigos acima e possibilita imputação ao Estado quando conectados com a disciplina normativa do art. 9º da Lei 10.741/2003, que trata da proteção integral dos idosos: “É obrigação do Estado, garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais públicas que permitam um envelhecimento saudável em condições de dignidade” (BRASIL, 2003).

Assim, no mesmo vetor interpretativo, há a responsabilidade do Estado apurada constitucionalmente, que estabelece de forma objetiva, enquanto regra, conforme os termos do sexto parágrafo do artigo 37 da Carta Magna. Contemporaneamente, o envelhecimento habita a pauta cotidiana mais frequente seja no discurso político como no jurídico.

O que demonstra que o Estado não pode se esquivar de suas responsabilidades e compromissos diante de contexto tão crítico e carecedor de medidas efetivas e ostensivas.

Afinal, com a majorada expectativa de vida e consequente ampliação da população de idosos no país, além dos progressos das ciências médicas, dos tratamentos ambulatoriais, da assistência governamental e, ainda, o programa de nutrição específico para cada ser humano, temos uma maior longevidade.

E, então, a presença robusta do Estado passa a ser imprescindível para o funcionamento de políticas públicas eficientes e eficazes para a proteção do idosos e, assim, propiciar-lhe melhor qualidade de vida.

Diante da omissão estatal seja pela falta de prestação de serviço ou, mesmo, o serviço ineficiente temos a imputação devida da responsabilidade civil do Estado. Pois, trata-se de obrigação cogente e de compromisso social assumidos com a sociedade como um todo, mas, preferencialmente pactuados com os idosos, classes de pessoas que precisam de amparo específico e especial atenção jurídica e política.

 O importante julgado de lavra do STJ, relatoria do Min. Herman Benjamin, cujo voto foi, por unanimidade, acolhido pelos pares da respectiva Turma Recursal.

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO DO IDOSO. SUJEITO. HIPERVULNERÁVEL. INSTITUIÇÃO DE LONGA PERMANÊNCIA (ABRIGO PÚBLICO). ARTS.  2º, 3º, CAPUT, 4º, CAPUT, 45, V E VI, DA LEI 10.741/2003 (ESTATUTO DO IDOSO). MUNICÍPIO. MULTA. AGRAVO INTERNO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público estadual, ora recorrido, contra o Município de Niterói, ora recorrente, objetivando, entre outras providências, implantação de uma Instituição de Longa Permanência para idosos (abrigo público).

2. O Juiz do primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido. O Tribunal a quo negou provimento às Apelações. Não há reparo a fazer, pois as duas decisões dão fiel cumprimento ao disposto no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), particularmente ao seu núcleo-normativo-mãe ou tríade normativa primordial.

Primeiro, a declaração universal e aberta de direitos: “O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade” (art. 2º).

Segundo a declaração de deveres individuais e coletivos de exigibilidade prioritária: “É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária” (art. 3º, caput).

Terceiro, corolário da declaração de direitos e da declaração de deveres, a proibição de tratamento desumano: “Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei” (art. 4º, caput).

3. O envelhecimento constitui fato da natureza e sina da humanidade. Diante dessa constatação de destino invencível, o que precisa ser evitado a qualquer custo é o desamparo dos idosos, tanto por inércia estatal como por desídia familiar e social. Dever do Estado, da coletividade e da família, a proteção dos idosos, sobretudo daqueles em situação de risco, representa uma das facetas essenciais da dignidade humana, indicadora do grau de civilização de um povo. Não se enxergue aí questão de mera caridade ou responsabilidade filial.

Tampouco postura de favor ou altruísmo do Estado, nem de conveniência opcional, pois se tem aí inequívoca obrigação constitucional e legal irrenunciável, que não se insere na órbita da discricionariedade do administrador. Ética e juridicamente, avançamos muito nas últimas décadas, embora pendentes tarefas colossais de toda a ordem, mormente a de cumprir e transformar comandos legais inertes em ações e resultados concretos. Sem dúvida, ficou para trás, pelo menos no plano formal, perceber o idoso de maneira aproximada a categorias jurídicas incitadoras de preconceito, como a dos chamados, em linguagem aviltante, de loucos de todo o gênero.  O Direito e seus implementadores - os juízes em particular - carregam a imensa responsabilidade de garantir a dignidade dos idosos.

4. O papel do  ordenamento é evitar que o envelhecimento, além das adversidades  que lhe são próprias, sucumba à lógica perversa do sofrimento,  humilhação, discriminação e abandono causados, não pela idade  em si, mas por percepções estereotipadas, tanto intoleráveis como  arraigadas, de glorificação da juventude e de acatamento fleumático  da desigualdade sócio-etária, realidade cultural que talvez explique  a incapacidade do Estado, da família e da sociedade de cuidar  adequadamente dos pais, avós e bisavós.

Trata-se de questão demográfica, econômica e de saúde pública, mas igualmente de justiça social e, portanto, de solidariedade intergeracional, no rastro da pauta dos direitos humanos fundamentais. Abandonado não deve ser o idoso, mas há o pensamento inaceitável de que quem nasce pobre e pena com infância de privação deve, igualmente, morrer pobre e padecer com velhice de privação.

5. Como “medida específica de proteção” (art. 45, V e VI, da Lei10.741/2003), o abrigamento é procedimento extremo, cuja utilização se admite somente quando outras ações protetivas dos idosos se mostrarem insuficientes ou inviáveis para afastar situação de risco à vida, saúde, integridade física e mental. Imperioso que instituições excepcionais desse tipo existam e possam acolher tais sujeitos hipervulneráveis. Mas tudo sem esquecer que o idoso em estado de risco demanda rede de proteção imediata e humanizada, que vá até ele, que o ampare em todos os aspectos e que lhe assegure um mínimo de autonomia, pois a velhice não apaga o valor ou a necessidade de liberdade. 6. Recurso Especial não provido (BRASIL, STJ, 2020).

A par de interpretação sistemática, faz análise dos direitos que orbitam a seara dos idosos, enquadrando a devida responsabilidade do ente político envolvido pela omissão ou ineficiência da prestação do serviço.

Sob essa ótica, é justo e mesmo juridicamente legal entender o dever do Estado como essencial, obrigatório e prioritário para com os idosos. Nota-se que existem muitas dificuldades em implantar, fazer cumprir ou respeitar a Lei nº 10.742/2003.

Esse gap social traduz muito sobre a política do Estado, que em verdade ainda se encontra estacionada e mesmo em fase embrionária, necessitando de aporte não somente financeiro e estrutural, mas principalmente educacional, a fim de conscientizar a população, a partir da promoção e o desenvolvimento de campanhas, com o intuito de chamar a atenção para essa realidade.

Segue aresto sobre a celeuma da saúde em razão da recusa estatal ao fornecimento de tratamento a paciente idosa e vulnerável

             APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.  TRATAMENTO DE SAÚDE. PACIENTE IDOSA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO. Em que pese assista razão, em tese, ao Estado da Bahia e ao magistrado de primeiro grau quando anotam que a prova da doença envolve atos complexos em demasia para a via estreita do mandado de segurança, a análise dos documentos coligados à inicial revela haver prova robusta do direito da parte autora, não havendo de se falar em dilação probatória.

            Contrariamente ao que foi sustentado pelo Estado da Bahia e referendado pelo Ministério Público, há nos autos provas suficientes do direito da parte impetrante. Conforme se observa do laudo médico fornecido por médico da Secretaria de Saúde da Bahia, necessitar de internamento e tratamento urgente para polineuropatia evolutiva de que é portadora diante do risco de paralisia, pleito que não foi atendido pela Administração, pelo que é imperiosa a concessão da segurança pleiteada.

Como é cediço, os atos administrativos gozam de presunção de veracidade, circunstância apta até mesmo à dispensa da produção de prova, conforme preceitua o art. 374, IV, do CPC. De modo que tenho que há suficiente comprovação do direito autoral.  Recurso provido (TJ/BA. Apelação cível em sede de Mandado de Segurança n. 08085203020158050080. DJe 08.06.2020).

 Apesar do Estado colocar à disposição medicamentos, os tratamentos de maior complexidade normalmente exigem medicamentos menos acessíveis e de alto custo que faltam com frequência ou são distribuídos de forma desproporcional entre as regiões do país.

Ao idoso também é garantido que os programas de amparo serão executados preferencialmente em seus lares, conforme dispõe o art. 230, § 1º, da Constituição Federal brasileira vigente. No entanto, o atendimento domiciliar[5] ainda é deficiente e conta com as dificuldades de acesso em razão da locomoção ou da distância.

Faz-se necessário que outras políticas sejam instituídas, até mesmo para que os programas atuais venham a surtir seus respectivos efeitos, evitando-se, assim, que se tornem meras disposições e intenções da Lei ou da Política Nacional do Idoso, porém, sem os devidos resultados.

Embora a Constituição Federal brasileira de 1988 assegure uma proteção à classe, o Estatuto do Idoso veio, enquanto importante lei a representar verdadeiro marco legislativo, reforçar o arcabouço constitucional.

A realidade que se mostra, todavia, é aquela em que encontramos idosos sendo vítimas de preconceitos, discriminações e maus-tratos em diversos sentidos, colocando-os em situação de maior vulnerabilidade social e de hipossuficiência material.

A situação atual do Idoso no Brasil, nos faz lembrar de Shakespeare que, em sua peça “Como Gostais”[6], na cena 1 do 2° ato, temos a personagem Jacques que faz o monólogo sobre as sete Idades do Homem onde, a última é o idoso. Diz ele: “A última cena de todas. Que determina sua estranha e acidentada história. É a segunda infância e mero esquecimento. Sem dentes, sem mais visão, sem paladar, sem mais nada “. Triste e dramático.

 

Referências

ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradução de Roberto Raposo. 9ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.

BEAUVOIR, Simone. A velhice. Tradução de Maria Helena Franco Martins. 5ª edição. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1990.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República.

BRASIL. Decreto n. 10.604, de 20 de janeiro de 2021. Altera o Decreto nº 9.921, de 18 de julho de 2019, que consolida atos normativos editados pelo Poder Executivo federal que dispõem sobre a temática da pessoa idosa.

BRASIL. Decreto n. 9.921, de 18 de julho de 2019. Consolida atos normativos editados pelo Poder Executivo federal que dispõem sobre a temática da pessoa idosa.

BRASIL. Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República.

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

BRASIL. Lei nº 8.842, de 04 de janeiro de 1994. Dispõe sobre a política nacional do idoso, cria o Conselho Nacional do Idoso e dá outras providências.

BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1680686/RJ.  Relator: Min. Herman Benjamin. 2ª Turma. DJe, 7 ago. 2020. Disponível em:  https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/919833863/recurso-especial-resp1680686-rj-2017-0129124-1/inteiro-teor-919833873?ref=feed> Acesso em 01.10.2023.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2018.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2017.

LAGO, Elsio Ferdinand de C. Paranaguá e. Efetividade da tutela jurídica do idoso e a responsabilidade civil do Estado.  Revista Jurídica, Ministério Público do Estado de Tocantis. Esse n.º 2763-5910 / Ano XIV Nº 19 2º semestre de 2021,

LEITE, Gisele. As you like it ou Do Jeito que você gosta. Disponível em: https://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/as-you-like-it-ou-do-jeito-que-voce-gosta Acesso en 2.10.2023.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2018.

MINAYO, Maria Cecília de Souza. Violência contra idosos: o avesso do respeito à experiência e à sabedoria. 2. ed. Brasília: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2005.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2019.

PAPALÉO NETTO, Matheus. Gerontologia: a velhice e o envelhecimento em visão globalizada. São Paulo: Atheneu, 1996.

SOUSA, Ana Maria Viola de. Direito ao envelhecimento. Lisboa: Chiado, 2016.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo:  Saraiva, 2018.

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[1] A velhice denuncia o fracasso de toda a nossa civilização. É o homem inteiro que é preciso refazer, são todas as relações entre os homens que é preciso recriar, se quisermos que a condição do velho seja aceitável. Um homem não deveria chegar ao fim da vida com as mãos vazias, e solitário (Beauvoir, 1990).

Para Beauvoir, portanto, a rejeição aos idosos vai além de uma autodefesa, no sentido de evitar o confronto com a finitude: também indica o modo como a sociedade lida com os velhos. Partimos da premissa de que o envelhecimento é vivido de modo singular e, portanto, não é um processo homogêneo. Na sua velhice, como em qualquer idade, seu estatuto é imposto pela sociedade à qual pertence. (BEAUVOIR, 1990). Uma das alterações da relação com o tempo que acontece no processo de envelhecimento mostra, como afirma a autora e a própria Nicole parece concordar, que “velho é sempre o outro” (1990).

[2] A frase mais célebre de Hannah Arendt é “A essência dos Direitos Humanos é o direito a ter direitos” – Origens do Totalitarismo (1951) Sua obra é fundamental para entender e refletir sobre os tempos atuais, dilacerados por guerras localizadas e nacionalismos. Para ela, compreender significava enfrentar sem preconceitos a realidade, e resistir a ela, sem procurar explicações em antecedentes históricos. Se o mundo muda permeado por ações violentas, as ações violentas tornam o mundo mais violento, notadamente quando os meios violentos se tornam indispensáveis para a manutenção de negócios e garantia de poder. Os aspectos da violência aqui tratados têm como fio condutor o pensamento de Hannah Arendt e perpassam a escola, os conflitos de gênero, a Primavera Árabe entre outros movimentos sociopolíticos que reclamam o vigor dessa contribuição. Sobretudo, quando ela adverte da possibilidade de revivescência de totalitarismos, da banalização da maldade e radicalização de males sociais que podem ser minimizados pelas “Revoluções Arendtianas” em favor da dignidade humana sem dominação e com empoderamento.

[3] Pessoas com mais de 80 anos têm prioridade entre os demais idosos. O Estatuto da Pessoa Idosa, descrito na Lei 10.741/2003, garante, entre outros benefícios, o acesso, a proteção e a prioridade em diversos serviços para pessoas maiores de 60 anos de idade. Direitos dos idosos: descubra quais são os principais direitos dos idosos.  Atendimento preferencial; acompanhante em hospitais; Medicamentos gratuitos; Transporte público; Isenção de pagamento de IPTU; Pensão alimentícia; Tramitação de processos na justiça. O que poucas pessoas sabem é que a Lei nº 13.466/2017 inclui no texto do Estatuto a garantia de prioridade máxima aos cidadãos com mais de 80 anos (grifo nosso) em relação aos demais idosos. A chamada Prioridade Especial é um benefício garantido pela legislação vigente e incorporada em todas as ações da Secretaria Nacional de Promoção e Defesa dos Direitos da Pessoa Idosa do Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos (SNPI/MMFDH).

[4]  A política nacional do idoso tem por objetivo assegurar os direitos sociais do idoso, criando condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade. Art. 2º Considera-se idoso, para os efeitos desta lei, a pessoa maior de sessenta anos de idade. O Estatuto do Idoso: como está o brasileiro aos 60 anos. Em 1994, entrou em vigor a Política Nacional do Idoso, que já buscava estabelecer maneiras de integração e participação social pelos idosos. A novidade do Estatuto, portanto, está nas punições mais severas para quem cometer crimes contra a terceira idade, como o abandono e o desrespeito à dignidade. A lei do PNI é composta de 22 artigos e estruturada nos seguintes capítulos: capítulo 1- Da Finalidade; capítulo 2 - Dos Princípios e das Diretrizes; capítulo 3 - Da Organização e Gestão; capítulo 4 - Das Ações Governamentais; capítulo 5 - Do Conselho Nacional; e capítulo 6 - Das Disposições Gerais.  A finalidade da lei é assegurar os direitos sociais do idoso, criando condições para promover sua autonomia, integração e participação efetiva na sociedade (art. 1º).

[5] SUS deve garantir atendimento domiciliar com cuidador para idosos, aprova CAS. A Comissão de Assuntos Sociais (CAS) aprovou nesta quarta-feira (10.5.2023) projeto que inclui atendimento por cuidadores de idosos entre os principais serviços domiciliares ofertados pelo Sistema Único de Saúde (SUS). Programa de atendimento domiciliar especializado pelo SUS completa nove anos de atuação Programa Melhor em Casa realiza procedimentos como exames, aplicação de medicações venosas, intubação entre outros em pacientes de todas as idades com mobilidade restrita ou permanente Disponível em: https://www.gov.br/saude/pt-br/assuntos/noticias/2020/novembro/programa-de-atendimento-domiciliar-especializado-pelo-sus-completa-nove-anos-de-atuacao Acesso em 1.10.2023.

[6] Em "Como gostais", nona das dezoito comédias do autor, escrita em 1599, é contada a história de Rosalinda, uma jovem que, em meio a uma disputa sucessória em um ducado na França, precisa fugir da vida na corte. Para chegar ao seu final feliz, ela terá de passar por mil provações, inclusive se disfarçar de homem.

Como é costume em suas comédias, Shakespeare nos apresenta em Como Gostais duas tramas paralelas que tratam sobre o mesmo tema, de forma que uma espelha a outra. Primeiramente temos dois irmãos, Oliver e Orlando, este último sendo o mais jovem, queixa-se de que o irmão não o trata com o respeito que seu pai já morto gostaria. Depois de algumas brigas, Orlando sofre um ultimato: ele deve ir embora da propriedade ou seu irmão mais velho acabará o matando. Assim, o jovem parte para a floresta com o objetivo de salvar a própria vida.